La Competencia Entre el Estado y los Particulares
A propósito del desarrollo económico del sector educativo en el Perú, consideraciones en torno al postulado pertinente del artículo 15° de la Constitución Política del Perú y sus efectos en los agentes económicos relevantes
“Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.”
Art. 15° Constitución Política del Perú: (…)
Desde ningún punto de vista nos parece acertado haber introducido el párrafo bajo comentario en el texto del artículo en cuestión. Sin embargo, tal falta de técnica legislativa es evidente a lo largo de todo el texto constitucional, por lo que no es de extrañar este despropósito. No afirmamos, tozudamente, sin embargo, que por ello haya de modificarse el texto constitucional.
Este precepto guarda implicancias en extremo importantes, pues reconoce una serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos en toda su dimensión y es nuestro parecer que debiera ser comentado por lo menos en sus líneas generales, a efectos de soliviantar de alguna forma la pesada carga del Estado sobre estos aspectos y cooperar para crear un clima más adecuado para el desarrollo de instituciones que son indispensables para el progreso sostenido del país, sacándolas del marasmo actual en el que se encuentran.
En primer lugar debe tomarse en consideración que está dirigido principalmente a los particulares y de manera secundaria a la empresa pública. El Estado ejecuta en este sentido una labor subsidiaria –como todas las demás en materia económica, como ya ha sido definido en varias oportunidades por el llamado Tribunal Constitucional peruano al caracterizar el Estado comprometido funcionalmente en una economía social de mercado-. Es entonces que en ninguna parte del texto constitucional encontramos obligatoriedad por parte del Estado o de sus empresas para constituir, dirigir y conducir instituciones públicas educativas.
En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular, individualmente considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las personas naturales están sujetas a los requerimientos de ley para el ejercicio de este derecho. Las leyes especiales sobre la materia deben considerar, de manera razonable y sin violar los demás preceptos constitucionales, que la persona reúna las condiciones necesarias para ello.
En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada organización de carácter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a estas actividades. Nuestra constitución no reconoce a los sujetos de derecho no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En función a este esquema, se puede colegir un defecto importante en la norma, pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un fin valioso con reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas labores. No puede modificarse, ni extenderse el alcance del texto por vía interpretativa, ni por norma de rango inferior. Estas actividades entonces solo pueden ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados colectivamente y reconocidos como personas jurídicas, merced al procedimiento establecido por el Estado en cada caso, después de cumplidas las normas correspondientes; sin embargo, en la práctica, esto no ocurre así.
En cuarto lugar, el precepto se refiere a la actividad de promoción. Se reconoce la posibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad educativa, de forma individual o colectiva.
Las definiciones de los institutos jurídicos expresadas en una norma de carácter general resultan para el derecho, las más de las veces, innecesarias. Si bien es cierto en algunos casos pueden resultar útiles, suelen incurrir en errores conceptuales e imponen limitaciones prácticas al desarrollo de los institutos a los que se refieren, entre otros. Su contenido es y debe ser dejado en esas ocasiones a la labor doctrinaria, la jurisprudencia y a otras fuentes más informadas; máxime cuando se trata de delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco estático, como es el caso actual.
El caso del promotor de una institución educativa es un claro ejemplo a considerar. La norma se despoja de toda intención de clasificación al respecto. No obstante, resulta curioso el trato que se le otorga pues no se trata de una figura que haya sido atendida de manera notable por los operadores jurídicos, por el contrario. A nivel constitucional, en el antecedente más próximo que encontramos (Constitución Política del Perú de 1,979 – en adelante indistintamente CPP´79-) no se dice nada al respecto. Se ha descartado la fórmula utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional, por la referida en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deberá encausar entonces los extremos de esta figura. En lo que nos atañe, ya hemos esbozado en el pasado, en otros trabajos, un intento de clasificación de este instituto, si bien reconocemos impreciso, no por ello carente de validez y utilidad.
En quinto lugar, la norma hace mención al derecho que tienen las personas para dedicarse a la conducción de instituciones educativas. Conducir una entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la conducción no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que rige para el resto de actividades económicas. Este es otro ejemplo de la especialidad de los vocablos y definiciones en lo que a institutos jurídicos se refiere, aunque, debemos si aclarar, aquí resultan privativos de la legislación educativa.
Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los dictados de la ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera indiscriminada, sino que encuentran sus limites en la legislación educativa. Se trata de una actividad que cumple un rol fundamental al interior de la sociedad, consagrada constitucionalmente y que se considera pilar fundamental del desarrollo personal y comunitario. La constitución reconoce y considera importante promover a su vez el interés de los particulares para su dedicación a estas actividades, pero al mismo tiempo impone un orden legal que debe basarse a su vez en el mandato aludido.
La actividad de promoción no necesariamente va aunada a la conducción de una institución educativa, debe considerarse entonces que pueden ejercerse ambos, o uno u otro derecho.
Finalmente, el precepto en cuestión reconoce un elemento esencial para el desarrollo de casi cualquier actividad económica: el derecho de propiedad.
En efecto, de acuerdo al texto constitucional, las personas naturales y jurídicas gozan del derecho de propiedad sobre las instituciones que promuevan y/o conduzcan.
Ahora bien, la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria pero no suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho de propiedad pueda ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que existan las condiciones para su libre transferencia. Esto también es considerado por el precepto.
El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un derecho que puede ser ejercido sólo cuando las condiciones en cada caso lo posibiliten. No todos los promotores y conductores de instituciones educativas gozan de este derecho. La problemática para su aplicación va más allá del enunciado expuesto, y tiene que ver con las características del mercado educativo en nuestro país hasta antes de la entrada en vigencia de la actual constitución, y aun tiempo después, pues se han requerido reformas legales especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente insuficientes.
Así, de acuerdo a la CPP 79, la educación no podía tener fines lucrativos (presupuesto que dicho sea de paso no encuentro adherido a ninguna razón doctrinario legal, social o económica), y en ese sentido, la organización de los particulares para su conducción debía respetar este precepto. Adicionalmente, la CPP 79 y la legislación que le siguió, en un imperdonable despropósito legal que aún hoy impera, omitió conceder la personificación como categoría jurídica a las instituciones educativas y su clasificación correspondiente, no haciendo mención alguna al respecto; incluso obviándole un status general de sujeto de derecho.
Conforme a lo expuesto, la organización de los promotores y de las instituciones educativas era sin fines de lucro con la anterior norma constitucional (siguiendo el razonamiento que hoy rige una nueva constitución en el Perú). Para la constitución de los promotores de los institutos educativos como entes colectivos se utilizaba el vehículo jurídico de la asociación, regulado por el Código Civil; y para las instituciones educativas no se asimilaba ninguno conocido de manera expresa.
La asociación, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro, comparte con los de su género, entre otras, la característica de carecer de propietario. En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa carente de asimilación dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera etérea sobre la cual ejercer control efectivo, comúnmente reducida a un simple bien, y sujeta al amparo del derecho de los contratos u obligaciones y no al de las personas jurídicas.
De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente sobre el particular resultaría legalmente imposible transferir un bien sobre el cual: (i) no se tienen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su esencia o de hecho se torna errada su concepción.
Para poder concederle a una persona la posibilidad a transferir un bien, deberemos reconocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego, quizás, definir ese bien (no necesariamente en ese orden).
En este sentido, el mandato constitucional resultaría inaplicable para el caso de las instituciones educativas, en cuanto éstas y sus promotores se encuentren ordenadas como entidades carentes de animus lucrandi. Así, y entendiendo que el derecho no inventa, sino que ordena y que en la norma subyace el criterio para su aplicación, debemos considerar que esta debe incluir supuestos más extensos que los que hemos afirmado hasta este punto, pues lo contrario, reiteramos, implicaría su inaplicabilidad.
En efecto, y es que el análisis no se agota en lo que el texto pueda describir, sino que también debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido decir en relación a estos supuestos o hechos relacionados.
Nuevamente debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la CPP 79. Esta última dictaminaba de manera expresa el supuesto de la finalidad no lucrativa para este tipo de actividades. La fórmula no ha sido repetida en la actual carta magna y por el contrario, se ha considerado posibilitar que se transfiera la propiedad de las instituciones educativas.
Nuestro análisis nos lleva a interpretar que la actual constitución permite que las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurídicos que viabilicen la distribución de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con títulos representativos de participación social, v.g. acciones.
El texto constitucional precedente, es decir el contenido en la CPP 79, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo.
La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por ley. Se requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institución a trasferirla a quien pueda conducirla de manera más eficiente. Lógicamente, el nuevo propietario deberá cumplir con los requisitos mínimos exigidos por ley para desempeñar esa función.
